강제추행 성립기준 — 어디까지가 죄가 되나, 두 요건으로 정리

강제추행은 형법 제298조에 규정되어 있습니다. 조문은 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 처벌한다고 정합니다. 여기서 강제추행 성립기준의 핵심이 드러납니다. ‘폭행 또는 협박’이라는 수단과, ‘추행’이라는 행위가 함께 있어야 한다는 것입니다. 둘 중 하나라도 인정되지 않으면 강제추행은 성립하지 않습니다.

여기에 더해, 모든 고의범이 그렇듯 추행에 대한 고의가 필요합니다. 즉 성적 의도 없이 우연히 또는 부주의로 신체가 닿은 것만으로는 부족합니다. 결국 성립기준은 폭행·협박, 추행, 그리고 고의라는 요소가 맞물려야 충족됩니다.

※ 강제추행 처벌 조항은 국가법령정보센터 형법 제298조에서 확인하실 수 있습니다.

강제추행 성립기준의 첫째 요건은 ‘폭행 또는 협박’입니다. 그런데 이 요건의 의미가 2023년에 크게 바뀌었습니다. 종전 판례는 폭행·협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도여야 한다고 보았습니다. 강하게 저항했는데도 제압당한 정도가 아니면 강제추행으로 보지 않을 여지가 있었던 것입니다.

그러나 2023년 9월 대법원 전원합의체는 이 기준을 변경했습니다. 이제는 항거를 곤란하게 할 정도까지 요구하지 않고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사이거나 일반적으로 공포심을 일으킬 정도의 해악 고지이면 폭행·협박 요건이 충족된다고 봅니다. 폭행·협박의 문턱이 낮아진 것입니다.

이 변화는 성립기준을 실질적으로 넓혔습니다. 대표적으로 상대가 미처 저항할 새도 없이 기습적으로 신체를 접촉하는 이른바 기습추행도, 그 행위 자체가 폭행에 해당하는 것으로 보아 강제추행이 성립할 수 있습니다. “세게 누르거나 붙잡지 않았으니 폭행이 아니다”라는 종전 식 논리는 더 이상 그대로 통하지 않습니다.

폭행·협박이 인정되기 쉬워진 만큼, 강제추행 성립기준에서 실질적으로 다퉈지는 곳은 둘째 요건인 ‘추행’과 그에 대한 ‘고의’입니다. 먼저 추행이란, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 말합니다. 모든 신체 접촉이 추행인 것은 아니고, 접촉의 부위·정도·경위를 종합해 판단합니다.

그리고 그 행위가 성적 의도에서 비롯된 것이어야 합니다. 만원 지하철의 밀착, 길에서의 우발적 충돌, 부축·안내 과정의 접촉처럼 성적 의도가 없는 접촉이라면, 추행의 고의가 부정되어 성립기준을 충족하지 못할 수 있습니다. 결국 둘째 요건은 ‘무엇을, 어떤 의도로 했는가’의 문제입니다.

강제추행 성립기준을 다투는 일은, 결국 어느 요건이 충족되지 않았는지를 가려 소명하는 것입니다. 그리고 그 판단 자료의 대부분은 수사 초기의 진술과 정황에서 만들어집니다. 한번 기록된 진술은 되돌리기 어렵습니다.

특히 위험한 것은, 성립 요건을 모른 채 준비 없이 진술하는 경우입니다. 어느 요건이 다퉈지는지 모르면, 무심코 한 진술이 추행의 고의를 인정한 것으로 읽히거나 성립을 뒷받침하는 자료가 될 수 있습니다. 성립기준을 다툴 수 있었던 사건이 결과가 달라지는 것은, 대개 이 초기 단계에서입니다.

결과를 단정할 수는 없습니다. 다만 강제추행이 접촉 사실 하나로 성립하는 것이 아니라 정해진 요건을 모두 충족해야 한다는 점, 그리고 2023년 이후 폭행·협박의 문턱이 낮아져 다툼의 무게중심이 추행·고의로 옮겨갔다는 점은 분명합니다. 내 사건이 어디에 해당하는지는 전문가의 검토를 거치는 것이 안전합니다.

이런 상황이라면 변호인의 조력이 필요합니다. 강제추행으로 조사를 앞두고 내 행위가 죄가 되는지 모르는 경우, 성적 의도가 없었는데 추행으로 몰리는 경우, 접촉 사실이나 경위가 상대 주장과 다른 경우, 아직 조사 전이라 무엇을 어떻게 진술해야 할지 막막한 경우입니다.