의제강간 나이, 몇 살까지 처벌되나 — 13세 미만과 16세 미만 기준

대부분의 성범죄는 ‘동의가 있었는가’, ‘폭행·협박이 있었는가’를 다툽니다. 의제강간은 다릅니다. 의제강간 나이 기준 아래의 상대에 대해서는, 법이 동의 능력 자체를 인정하지 않기 때문에 상대가 동의했더라도, 폭행·협박이 전혀 없었더라도 성립합니다. 그래서 이 죄는 ‘무슨 일이 있었는가’보다 ‘몇 살이었는가’가 결론을 좌우합니다.

의제강간은 형법 제305조에 규정돼 있습니다. 일정 연령 미만의 사람을 간음·추행하면 강간·강제추행과 같은 예에 따라 처벌한다는 것입니다. ‘의제(擬制)’란 동의나 강제 여부와 상관없이 강간·강제추행이 있었던 것으로 본다는 뜻입니다. 결국 다른 성범죄에서 핵심이 되는 동의·폭행이라는 변수가, 의제강간에서는 처음부터 빠져 있는 셈입니다.

※ 의제강간 처벌 조항은 국가법령정보센터 형법 제305조에서 확인하실 수 있습니다.

의제강간 나이 기준은 두 구간으로 나뉩니다. 첫째, 13세 미만입니다. 13세 미만의 사람을 간음하면 동의·폭행을 불문하고 의제강간이 성립해 강간의 예에 따라 3년 이상의 유기징역에 처해집니다. 추행한 경우에는 강제추행(제298조)의 예에 따릅니다. 이 구간에서는 행위자의 나이를 따지지 않습니다.

둘째, 13세 이상 16세 미만입니다. 이 구간은 2020년 형법 개정으로 신설된 제305조 제2항에 따른 것으로, 행위자가 19세 이상인 경우에 13세 이상 16세 미만의 사람을 간음·추행하면 강간·강제추행 등의 예에 따라 처벌됩니다. 행위자가 19세 미만이면 이 제2항은 적용되지 않습니다.

여기서 두 가지를 반드시 확인해야 합니다. 첫째, 연령은 ‘만 나이’를 기준으로 합니다. 둘째, 판단 시점은 ‘행위 당시’의 피해자 연령입니다. 생일을 하루 앞두었는지, 행위가 여러 차례에 걸쳐 있었는지에 따라 적용 구간이 달라질 수 있어, 날짜와 연령의 확정이 사건에서 매우 중요합니다.

의제강간 나이가 기준 아래임이 확인되면, 실무에서 가장 많이 나오는 항변이 “나이를 몰랐다”입니다. 상대가 성인처럼 보였다거나, 스스로 나이를 다르게 말했다는 것입니다. 의제강간도 고의범이므로 행위자가 연령이 기준 아래라는 사정을 인식했는지, 또는 그 가능성을 인식하고도 받아들였는지가 문제 되기는 합니다.

그러나 법원은 이 주장을 매우 엄격하게 봅니다. 단순히 외관이 성숙해 보였다거나 상대가 나이를 속였다는 진술만으로는 쉽게 인정되지 않습니다. 만난 경위, 알게 된 경로, 대화 내용, 정황 등을 종합해 행위자가 실제로 어린 나이를 인식·예견할 수 있었는지를 따집니다. ‘몰랐다’는 말 한마디가 곧바로 면책으로 이어지지 않습니다.

의제강간 나이가 쟁점인 사건은, 결국 연령 구간이 정확히 어디에 해당하는지와 연령 인식(고의)을 다툴 여지가 있는지를 가려 소명하는 일입니다. 그리고 그 판단 자료의 대부분은 수사 초기의 진술과 정황에서 만들어집니다. 한번 기록된 진술은 되돌리기 어렵습니다.

특히 위험한 것은, 연령 기준과 고의 법리를 모른 채 준비 없이 진술하는 경우입니다. 무심코 한 진술이 어린 나이를 인식하고 있었다는 자료로 읽히거나, 적용 구간을 행위자에게 불리하게 확정짓는 근거가 될 수 있습니다. 다툴 수 있었던 사건의 결과가 달라지는 것은, 대개 이 초기 단계에서입니다.

결과를 단정할 수는 없습니다. 다만 의제강간이 동의·폭행과 무관하게 나이로 성립한다는 점, 13세 미만과 13세 이상 16세 미만(행위자 19세 이상)으로 구간이 갈린다는 점, 그리고 ‘나이를 몰랐다’는 주장이 쉽게 받아들여지지 않는다는 점은 분명합니다. 내 사건이 어디에 해당하는지는 변호인의 검토를 거치는 것이 안전합니다.

이런 상황이라면 변호인의 조력이 필요합니다. 의제강간으로 조사를 앞두고 적용 연령 구간이 헷갈리는 경우, 상대의 나이를 인식하지 못했다고 다투려는 경우, 행위 시점·날짜에 따라 결론이 달라질 수 있는 경우, 아직 조사 전이라 무엇을 어떻게 진술해야 할지 막막한 경우입니다.