의제강간 성립요건 — 무엇으로 죄가 되는가, 핵심은 ‘연령’이다

보통의 강간죄(형법 제297조)는 ‘폭행 또는 협박’으로 사람을 간음한 경우에 성립합니다. 즉 강제성, 곧 상대의 의사에 반하는 강압이 핵심 요건입니다. 반면 의제강간은 형법 제305조에 따른 죄로, 폭행·협박이라는 강제성을 요건으로 하지 않습니다. 여기서 두 죄의 결정적 차이가 나옵니다.

‘의제(擬制)’란 실제로는 그렇지 않더라도 법이 그렇게 보기로 정한다는 뜻입니다. 즉 강제가 없었더라도, 법이 정한 연령 미만의 사람과 성적 행위를 하면 강간한 것으로 보아 처벌한다는 것입니다. 그 결과 상대가 동의했다는 사정은 성립을 막지 못합니다. 의제강간에서 동의 여부는 항변이 되지 않습니다.

※ 의제강간 처벌 조항은 국가법령정보센터 형법 제305조에서 확인하실 수 있습니다.

의제강간 성립요건의 첫째이자 핵심은 ‘연령’입니다. 형법 제305조는 연령을 두 단계로 나눕니다. 제1항은 13세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행을, 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대해 19세 이상의 사람이 한 간음 또는 추행을 처벌합니다. 2020년 개정으로 제2항이 신설되며 보호 연령이 사실상 16세로 높아진 것입니다.

두 항은 적용 대상이 다릅니다. 제1항(13세 미만)은 행위자의 나이를 제한하지 않습니다. 반면 제2항(13세 이상 16세 미만)은 행위자가 19세 이상인 경우에만 적용됩니다. 따라서 행위자와 피해자가 각각 몇 세인지가 어느 항이 적용되는지, 나아가 성립 여부 자체를 좌우합니다.

법정형도 무겁습니다. 13세 미만에 대한 간음은 강간죄(제297조)의 예에 따라 3년 이상의 유기징역에 처하고, 추행은 강제추행죄(제298조)의 예에 따릅니다. 나아가 사안에 따라 성폭력처벌법 제7조나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 함께 적용되어 형이 더 가중될 수 있습니다. 의제강간이 가볍게 끝나는 사건이 아닌 이유입니다.

연령요건이 정해진 만큼, 성립요건에서 실질적으로 다퉈지는 곳은 둘째 요건인 ‘행위’와 ‘고의(연령 인식)’입니다. 먼저 행위는 간음 또는 추행이어야 하며, 그 행위가 실제로 있었는지 자체가 다툼의 대상이 될 수 있습니다. 접촉이나 행위의 존부가 진술로만 주장되는 사건이라면, 그 진술의 신빙성이 중요한 쟁점이 됩니다.

그리고 의제강간 성립요건에서 가장 첨예한 부분은 고의, 특히 상대가 해당 연령대임을 인식했는지입니다. 의제강간도 고의범이므로, 행위자가 상대의 연령을 인식하지 못했다면 고의가 부정될 여지가 있습니다. 다만 법원은 이 ‘연령 부지’ 주장을 매우 엄격하게 판단합니다. 단순히 “몰랐다”는 말로는 부족하고, 정황상 미필적으로라도 인식하지 않았다고 볼 수 있어야 합니다.

의제강간 성립요건을 다투는 일은, 결국 어느 요건이 충족되지 않았는지를 가려 소명하는 것입니다. 그리고 그 판단 자료의 대부분은 수사 초기의 진술과 정황에서 만들어집니다. 한번 기록된 진술은 되돌리기 어렵습니다.

특히 위험한 것은, 성립 요건을 모른 채 준비 없이 진술하는 경우입니다. 어느 요건이 다퉈지는지 모르면, 무심코 한 진술이 연령을 인식하고 있었다는 점을 인정한 것으로 읽히거나 성립을 뒷받침하는 자료가 될 수 있습니다. 다툴 수 있었던 사건의 결과가 달라지는 것은, 대개 이 초기 단계에서입니다.

결과를 단정할 수는 없습니다. 다만 의제강간이 강압이나 동의 여부가 아니라 연령을 핵심으로 성립한다는 점, 그리고 다툼의 무게중심이 연령요건과 연령 인식(고의)에 있다는 점은 분명합니다. 내 사건이 어디에 해당하는지는 전문가의 검토를 거치는 것이 안전합니다.

이런 상황이라면 변호인의 조력이 필요합니다. 의제강간으로 조사를 앞두고 내 행위가 죄가 되는지 모르는 경우, 상대의 연령을 인식하지 못했다고 보는 경우, 행위 사실이나 경위가 상대 주장과 다른 경우, 아직 조사 전이라 무엇을 어떻게 진술해야 할지 막막한 경우입니다.